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La promulgación es ilegítima y no hay reforma constitucional

El Poder Ejecutivo de la provincia de Mendoza promulgó por decreto nº 2010/2018 publicado en el Boletín Oficial la reforma constitucional inconclusa de 2009. El acto de promulgación es ilegítimo porque abusa de las facultades reglamentarias del gobernador.

El Ejecutivo pretende concluir el proceso de reforma de la constitución provincial a través de una norma reglamentaria sustancialmente inválida, ya que se arroga implícitamente la facultad de interpretar la ley, contrariando la interpretación de la Suprema Corte de Justicia.

El decreto de promulgación viola el sistema republicano porque el Poder Ejecutivo contradice la interpretación judicial del precepto constitucional que regula el proceso de reforma dispuesto en la misma constitución. Como el referendum del año 2009 carece de eficacia porque no obtuvo la mayoría de electores que apoyaran la modificación del texto constitucional, ningún titular del Poder Ejecutivo ha tenido el deber de promulgar la reforma constitucional. Lo contrario implicaría que todos los gobernadores desde esa época violaron la Constitución incumpliendo el deber de promulgar la enmienda votada afirmativamente por el pueblo, cf. art. 223 Const. Mza.

Sin embargo, la interpretación de la SCJM es clara: «electores» significa «empadronados». Los votos válidos emitidos favorables a la ley de reforma superaron a los contrarios a la norma, pero no alcanzaron la mayoría prescripta por la Constitución. Cabe aclarar que “mayoría” es “más de la mitad” de los electores, y no la simple pluralidad de votos favorables.

O sea, es irrelevante jurídicamente que el “Sí” le gane al “No”. El único resultado posible que otorga eficacia al acto eleccionario y conduce al perfeccionamiento del proceso de reforma constitucional es que  el “Sí” supere la mitad del electorado, entendido como todos los ciudadanos registrados en el padrón de la provincia considerada a los efectos del referendum como un distrito electoral único.

Por lo tanto, el decreto del gobernador Alfredo Cornejo es ineficaz para producir efectos jurídicos. Dicho con toda claridad: no debe promulgar la enmienda y, por ende, culminar el proceso de reforma que empieza con el proyecto de reforma en la Legislatura y concluye con la publicación en el Boletín Oficial del decreto del Poder Ejecutivo que promulga la reforma votada afirmativamente por el electorado.

Reiteramos: el resultado del referendum fue contrario a la reforma constitucional porque no alcanzó la mayoría requerida; luego, el proceso modificatorio quedó interrumpido y, como acto jurídico de derecho público, completamente aniquilado en el momento exacto en que la Junta Electoral concluyó el escrutinio definitivo del acto electoral.

Sin embargo, el titular del Poder Ejecutivo sostiene en el texto del decreto nº 2010/2018 que la opinión que afirma que la reforma al art. 198 de la Const. Mza. no habría alcanzado las mayorías requeridas por el art. 223 tercer párrafo (o sea, la opinión que defendemos) es “inexacta”, primero, porque el “fallo Kemelmajer” (nombre popular del pronunciamiento de la Sala 1 de la CSJM registrado en LS209-001) se “cincuncribió al artículo 221 de la CM sin que pueda “considerarse extensivo en forma automática a otras cláusulas constitucionales”. Segundo, porque los fallos de la CSJM (admitido por la SCJM) “sólo obligan dentro del marco de las causas concretas en que conocen”.

Entendemos que la primera afirmación del gobernador ni siquiera mercece rebatirse. Confiamos en que la opinión general concuerda; sostener lo contrario es sencillamente un desconocimiento grosero del sistema de reforma constitucional.

En cuanto a la segunda, sostenemos que se trata de una invocación incorrecta de anterior jurisprudencia del alto tribunal que no tiene ninguna aplicación en el tema que nos ocupa. La razón es simple y su comprensión está al alcance de cualquiera. No valemos de los más llanos interrogantes. ¿Qué diferencia sustancial existe entre el referendum de 1987 que originó el “fallo Kemelmajer” y todos los demás que se han sucedido desde entonces? Si en todos se consulta al pueblo para que apruebe o deseche la enmienda ¿de qué “circunstancias” o “causas concretas” evidentemente distintas nos habla el Poder Ejecutivo en su decreto? Nosotros no advertimos ninguna.

Si para el Superior Tribunal “electores” significa “empradronados” eso es válido en 1987, 1991, 1998, 2009 o 2011. En rigor lógico, no se trata de “casos diferentes” porque no hay diferencia alguna. Lo contrario sería admitir que, en términos constitucionales, la elección popular directa del gobernador en 2011 es un “caso concreto” diferente al de la elección de 2015; de tan descabellada suposición deberíamos admitir, aunque sea a modo lógico hipotético, formas distintas de contar las mayorías, la validez de los sufragios, y así hasta el absurdo.

En verdad, el fallo de la SCJM tiene la naturaleza de un precedente jurisprudencial que puede modificarse ya que no es una sentencia inmutable escrita en los cielos. Pero tan cierto como ello, es que no se pueda forzar la interpretación de la norma: para enmendar el referendum debe obtener la mayoría afirmativa de los electores.

La única forma en que se obtenga un nuevo pronunciamiento de la SCJM es iniciar un nuevo procedimiento de reforma y llevar a cabo el referendum en la próxima elección de diputados utilizando el sistema de doble urna o adhiriendo la boleta por el sí o por el no a la de las agrupaciones políticas. En caso de no alcanzar la mayoría de electores, la voluntad popular será inequívoca.

Finalmente, este procedimiento tiene una nota de ilegitimidad. En 2011 la Legislatura enmendó el art. 223 tercer párrafo y sustituyó el término “electores” por “votantes”. El referendum volvió a fracasar. Por lo tanto, quedó establecido que la voluntad popular no apoyó la reforma.

De este modo, el decreto del gobernador no sólo enfrenta el fallo interpretativo de la Suprema Corte, sino también la voluntad popular en la única oportunidad en que se ha expresado sobre el particular.

De todo esto se deduce que la Constitución de la provincia de Mendoza sólo se reformará cómo se ha modificado desde 1916: mediante una amplia mayoría de la ciudadanía convocada por los partidos políticos. En definitiva, solo la verdadera e inequívoca voluntad popular expresada en el acto fundamental de la democracia política: las elecciones generales./

Dr. Gabriel Delgado
Abogado y profesor.
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